当事者間の協議で離婚することの合意ができれば、比較的スムーズに離婚をすすめられますが、当事者間で離婚合意が得られないような場合、やはり調停や裁判による離婚ということになります。

まず調停をし（調停前置主義）、それでも離婚が成立しなかった場合、裁判離婚ということになりますが、離婚の訴え提起ができるのは、法定の離婚原因（民法７７０条１項）がある場合だけです。

離婚を求める当事者の一方は以下のいづれかの離婚原因を挙げて離婚の訴えを提起することになります。

裁判離婚における離婚原因（民法７７０条）

２　配偶者から悪意で遺棄されたとき 

３　配偶者の生死が３年以上明らかでないとき 

４　配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないと　 

　　き 

５　その他婚姻を継続し難い重大な事由があったとき 

１、２は具体的な有責事由

３、４は具体的な破綻事由

５は抽象的な破綻事由となっています。

また1〜４は５の例示となっています。

2項　　裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して　婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

2項は裁量棄却の条文となっています。

しかし、2項は裁判官の主観により結論が左右されることになり妥当でないとの批判が多く、現在では３の精神病による離婚を除きあまり適用されていません。

１．不貞行為とは

相手側の自由な意思に基づくか否かは問題にされないので、夫が強姦した場合も不貞行為があったということになります。

逆に強姦の被害者の場合には自由意思に基づかないので不貞行為に当たりません。

肉体関係があればたとえ１回でも不貞行為ということができますが、離婚が認められるには、 継続的な肉体関係が必要といわれており、1回限りの関係、または肉体関係以外の交際があった場合は、⑤の「婚姻を継続しがたい重大な事由」の一つとして判断されるようです。

異常な性行為や正当な理由のない性交拒否は⑤の問題として扱われています。

 2ヶ月間の性的関係があったケースについて、期間が短く、一時の気の迷いと考えられるとして、不貞自体を直ちに離婚原因と認めなかった判例もあります。　（名古屋地半昭26．6．27）

その一方、

肉体関係までは認められない場合でも、異性との度を越した交際が問題になった事案においては、民法７７０条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」にあたるとして離婚が認められたケースもあります。（東京高裁昭47.11.30）

上記のように、継続的な不貞行為を立証できれば離婚は認められる可能性が高いでしょう。

不貞行為を立証できないような場合であっても、一方配偶者の不適切な異性との交際や、それにより夫婦関係が悪化して別居に至ったりすれば「婚姻を継続し難い重大な事由」として離婚が認められることもあるでしょう。

２．不貞の宥恕（許すこと）

不貞行為があったが、これを一旦許した場合、その後その不貞行為を理由に離婚できるか問題になります。

夫婦関係が破綻しているかは様々な事情で判断するので一概には言えません。

裁判所の判断も事案によって分かれているようです。

○離婚を求めた妻の側に不貞行為があったが、夫は一旦許し、妻も謝罪して家に戻った。しかし4〜5ヶ月は　平穏に過ごしたものの、夫は妻を疑い、責め、束縛を強めたため、妻は子供を連れて家を出たうえ、離婚を請求した事案。

裁判所は、一旦宥恕した場合、過去の不貞行為を理由に有責配偶者と主張することは信義則上許されないとして離婚を認めました。（東京高裁平成4．12．24）

その一方、

○不貞をした夫が女性関係を認め、今後女性と関係を断絶するという誓約書を書いたが、その後妻が離婚を求めた事案。

夫はすでに妻の宥恕を受けているから離婚原因に該当しないと主張しましたが、裁判所は、妻が全面的に宥恕しているとは認めれらない。仮に宥恕と解しうるとしても、2項の棄却の一資料になるにすぎないとした。（東京高裁昭和34．7．7）

1.悪意の遺棄とは

夫婦には同居・協力・扶助義務というのがあります（民法７５２条）。

「遺棄」というのは、正当な理由なく同居を拒否し、この義務を履行しないことをいいます。

「悪意」というのは夫婦共同生活を壊してしまおうとする積極的な意図、若しくはこれを認容する意思のことをいいます。

つまり、「悪意の遺棄」というのは積極的に夫婦共同生活を壊す意図を以て相手を置き去りにして家を出てしまい、生活費も入れない行為や、相手方を自宅から追い出すだけでなく相手が出ざるを得ないように仕向け復帰を拒むことも含まれます。

裁判例上で悪意の遺棄とされる典型的な事例として、

夫が家を飛び出して、身体障害者の妻を自宅に置き去りにし、長期に亘り全く生活費を送金しなかった事案があります。

また、夫が行き先も告げず、以後の生活方針についても何ら相談することなく、妻と3人の子供をおいて独断で上京に踏み切った事案においても、裁判所は「敢えて夫婦、家族としての共同生活を放棄した」として悪意の遺棄を認定しています。

さらに、外形上は同居していても生活費を全く渡さず、配偶者としての扱いをしていない場合にも、これに該当する可能性があります。 

２．同居義務違反とその正当理由

１で述べたとおり、夫婦には同居・協力・扶助義務というのがあります（民法７５２条）。

同居を拒否しこの義務を履行しなかった配偶者は、正当な理由がない限り「悪意の遺棄」をしたことになり、婚姻関係破綻の主たる原因を作ったとして（有責配偶者）、当該配偶者からの離婚請求がみとめられづらくなったり、他方の配偶者から慰謝料の請求をされる可能性があります。

しかしながら、上記同居義務違反は、単に同居していない状況すべてをいうのではなく、不当な同居義務違反に限られます。

したがって、同居義務に違反するような場合でも、正当な理由があれば同居義務違反とはならず、「悪意の遺棄」にはあたらないということになります。

例えば、夫が単身赴任するような場合や、病気や子供の学校の都合で一時的に離れて暮らす場合、その他夫婦が冷却期間を置くためやむを得ず当分の間別居するような場合も同居義務違反ということはいえないでしょう。

暴力・虐待行為については、たとえ夫婦間であっても決して許されるものではありません。

離婚原因として独立した項目にはなっていませんが、民法770条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」の一つとして検討されていくことになります。

（１）暴力と離婚原因

当方でも、夫から暴力を振るわれたことがあるというご相談を受けることがございます。

最近では夫からの暴力のみならず、妻の夫に対する暴力のケースも多くみられるようです。

警視庁の統計によると

配偶者から暴力や生命等に対する脅迫をうけたとの相談件数は年々増加傾向にあり、平成24年は43950件と前年の34329件より28％も増加しています。

11年前の平成13年からは十数倍と驚異的な増加です。

平成13年以前も配偶者からの暴力はあったものと思われます。

ただ、女房は所有物なんだから好きにしてもよいなどという封建的な考えも多く、また、家庭内の恥を外でさらさないよう口を閉ざしてきたのでしょう。

平成13年に「配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律」（DV防止法）が施行され、配偶者からの暴力が許されないことが明確にされたことから、一般にも認識が進み、徐々に配偶者に対する暴力が明るみにでてきていると思われます。

ちなみに、ここにいう暴力とは…

DV防止法平成16年の法改正では、「配偶者からの暴力」には、「配偶者からの身体に対する暴力」のみならず、これに準ずる「心身に有害な影響を及ぼす言動」を含めて定義することになり、精神的暴力も同法による保護の対象になることが明確になりました。

妻や夫を家庭内で無視し、冷遇することも精神的暴力として暴力に該当しうるでしょう。

a．情緒的虐待　　例

妻を無視し、家業について何ら妻に相談することなく、また、日常生活においても意思の疎通を図ることなく、また妻が会話を求めても拒否していた。結果家業も倒産するに至った。

b．経済的虐待

夫が妻の両親に不信感を抱いたことをきっかけに、妻の言辞をなじり、生活費を全く渡さなくなった。

C．脅し・威嚇

夫が妻に対し「岡山弁は汚いので標準語で話せ」「食事は俺が帰るまで待ってろ」などと命令し、「前の女は殴ったり蹴ったりしたけど、お前には手を出さないでおこうと思う」などといって妻を強制的支配下に置いていた。