よく慰謝料請求をうけた不倫相手の女性が「彼は奥さんとはうまくいっていない。離婚するつもりだって言っていたから…」という言い訳をすることがあります。

確かに先にふれたように、不貞行為があったとき既に夫婦関係が破たんしていた場合、損害賠償の責任は発生しません。

最高裁判所の判例でも、

「当該夫婦の婚姻関係が（不貞行為のあった）当時すでに破たんしていたときは、特段の事情のない限り、不貞の相手方は不法行為責任を負わない」 としています。（平成8年3月26日、最高裁判決）

しかし、「破たん」というのはそう簡単には認められるものではありません。

「破たん」とは、夫婦が婚姻継続の意思を失っていて、婚姻共同生活を回復することが不可能であると客観的に判断できるような状態」と定義されています。

「破たん」とは通常の言葉としての破たんよりはるかに厳しいものです。

おおむね離婚を前提とした別居などをしていれば「破たん」と判断することが多いようです。

（単身赴任や、冷却期間を置くための一時的別居は含まれません）

では、同居しているけれども破たんしていると認められるケースはあるのでしょうか？

これはとても微妙な判断になります。

○性交渉の有無

○会話、食事の状態などの生活状況

○婚姻を継続する意思の有無

○生活費の分担状況（財布が全く別）

これらの状況を総合して判断されるようです。

しかし、このような状況があっても、相手が真っ向から否定してくれば、それを証拠づけなければならなくなります。

このような内部の状況を立証するのは非常に困難です。

ですから、たとえ夫婦の会話や性交渉がない場合でも、同居という客観的な状況があれば「破たん」とはなりにくいのです。

以上のように「破綻」というのは簡単に認められるものではありませんので、

相手が破綻を主張してきても不倫の慰謝料請求を諦める必要はありません。

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